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詳解《專利審查指南》修改內容

2017-05-12 08:46

2017年2月,國家知識產權局局長申長雨簽署發布第74號局令,《國家知識產權局關于修改<專利審查指南>的決定》自2017年4月1日起施行。此次修改主要涉及:對商業模式創新中的技術方案給予積極鼓勵和恰當保護、明確對涉及計算機程序發明允許的多種撰寫方式、明確申請日之后補交的實驗數據的審查規則、適度放開無效宣告程序中專利文件的修改方式、擴大公眾可以查閱和復制專利文件的范圍等。這些修改內容解決了近年來業界非常關心的問題,引起了廣泛關注。筆者親歷了《專利審查指南》(下稱《指南》)整個研究和修改過程,嘗試從修改的背景出發,解讀修改方案,說明對于爭議問題的研究和思考,希望幫助讀者對《指南》修改方案形成更為全面清晰的認識。

 

一、涉及《指南》第二部分第一章有關商業模式的修改

 
(一)修改背景
 
 
 
  目前,信息、通訊、網絡等新技術發展給經濟社會帶來了深刻變革,從而引發了創新模式的改變——從傳統的以技術發展為導向的科技創新活動轉向以用戶體驗為中心、以共同創新、開放創新為特點的用戶參與的創新模式,經濟增長從技術創新和商業模式創新兩個維度獲得動力,我國創新主體對于涉及商業模式創新的保護存在比較強烈的需求。
 
(二) 修改方案和說明
 
 
  此次修改在《指南》第二部分第一章第4.2節第(2)項之后新增一段,內容如下:“涉及商業模式的權利要求,如果既包含商業規則和方法的內容,又包含技術特征,則不應當依據我國專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。”通過上述修改,希望向社會公眾進一步明確:利用計算機和/或網絡技術實現的、涉及商業內容的發明專利申請,如果其權利要求含有技術特征,不認為其屬于我國專利法第二十五條第一款第二項所述的“智力活動的規則和方法”而予以排除。
 
  但是,排除適用專利法第二十五條并不意味著同時排除專利法第二條第二款的適用。專利法第二條第二款規定了發明是對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案,即發明應是一種技術方案。專利法第二條第二款和第二十五條從正反兩個方面界定了專利保護的客體。對于涉及商業內容的專利申請,即使其不屬于第二十五條第一款第二項排除的純粹智力活動的規則和方法的范疇,如果不是采用技術手段解決技術問題,以獲得符合自然規律的技術效果的方案,亦不屬于可專利保護的客體。
 
(三)修改的影響
 
 
 
  商業領域通常被認為是非技術領域,縱觀各國相關法律規定和保護情況,可以發現,純粹的商業方法均不被認為是專利保護的客體。
 
  在當前“互聯網+”發展模式下,互聯網與經濟社會各個領域深度融合,技術領域與非技術領域、技術性與非技術性特征的界限開始變得模糊,很多傳統上認為涉及商業領域的專利申請已不宜從保護客體上直接排除其獲得專利權的可能性,而應繼續審查,判斷其對現有技術的貢獻是否足以獲得專利保護的對價交換。
 

  對于涉及商業方法的專利申請的審查標準的調整,需要將有關客體與“三性”的法律條款統籌考慮。此次修改并未具體涉及“創造性”審查內容,未來在《指南》修改工作中,還需要進一步深入研究和論證。

 

二、關于涉及計算機程序的發明專利申請審查的若干規定

 
(一)修改背景
 
 
 
1.《指南》的規定和解釋
 
  《指南》在第二部分第九章第5.2節對涉及計算機程序發明專利申請的權利要求書的撰寫和解釋做了具體規定,涉及計算機程序的發明專利申請的權利要求可以寫成一種方法權利要求,也可以寫成一種產品(裝置)權利要求。同時,對于應如何撰寫方法和裝置權利要求進行了進一步說明:對于全部以計算機流程為依據的裝置類權利要求,《指南》規定應按照與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致的方式撰寫,即寫成所謂的“功能模塊構架”類權利要求,并且規定“由這樣一組功能模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現該解決方案的功能模塊構架,而不應當理解為主要通過硬件方式實現該解決方案的實體裝置。”
 
  因計算機程序發明涉及時序特征,之前往往被認為是方法發明。在1993版《指南》實施之前,涉及計算機程序的發明只能以方法權利要求的形式提出專利申請。但是,對于方法專利,一般只有使用專利方法才構成侵權,權利人無法追究計算機程序的復制者或銷售者的侵權責任,而計算機程序的直接使用者往往是普通消費者,非商業目的的私人使用也不構成侵權。隨著計算機技術的迅猛發展,方法權利要求在專利保護上的局限性日益凸顯,訴訟對象的難于確定導致基于計算機程序的發明創造得不到有效的保護。
 
  法律需要不斷調整以適應經濟技術發展的需要。在1993版《指南》中開始允許涉及計算機程序發明撰寫成裝置權利要求。在2006版《指南》中具體提出了上述“功能模塊構架”的裝置權利要求, 同時增加了對于涉及計算機程序的發明專利申請中包含有硬件結構改變的專利申請說明書的撰寫要求。2010版《指南》對有關規定未作修訂。
 
  《指南》設定“功能模塊構架”權利要求,一方面希望通過這類“裝置”權利要求賦予計算機程序發明以產品的保護效力;另一方面,對這類權利要求的撰寫形式做了嚴格的規定,希望使得審批者和社會公眾能夠輕易地識別出這類權利要求,并在此基礎上適用《指南》中對此類裝置權利要求的保護范圍所做的、不同于一般權利要求的狹義解釋。在既往的審查實踐中,方法權利要求以及與之一一對應的裝置權利要求是成對出現的。
 
2.引發的討論和爭議
 
  時代在進步,技術在發展,這些年來,《指南》的有關規定在專利的申請、授權、確權和保護方面存在一些爭議。
 
(1)“完全對應一致”含義不清,給撰寫和審查造成一定困惑
 
  由于《指南》規定的“功能模塊構架”的裝置,僅是在專利申請階段為了滿足撰寫形式要求而“組裝”的虛擬產品,在實際軟件開發階段并沒有這樣的概念。模塊構架并非客觀存在的物理實體裝置或裝置單元,且功能模塊的拆分與合并比較隨意,無客觀劃分標準,這必然給申請人撰寫申請文件帶來諸多不確定性。
 
  在審查實踐中,對于何為“完全一一對應”的理解也存在分歧。有觀點認為裝置權利要求中的各功能模塊與方法權利要求中的各步驟必須在文字上絕對、嚴格地對應一致才能被認為是“完全一一對應”(嚴格符合《指南》示例),進而認為是功能模塊構架的裝置權利要求;也有觀點認為不應如此機械理解,實質上“一一對應”即可。這些不一致理解給審查員檢索現有技術、評判權利要求是否得到說明書支持等可能帶來困惑。
 
(2)“功能模塊構架”權利要求的保護范圍的理解和解釋不一致
 
  自2006版《指南》設定“功能模塊構架”權利要求的撰寫方式以來,對此類權利要求的保護范圍的理解一直存在爭議,主要包括:a.“功能模塊構架”裝置權利要求具體指向的產品類型是什么,是軟件,硬件,還是軟件與硬件的結合?b.裝置(產品)權利要求中包含計算機流程步驟特征時,步驟特征部分與裝置之間有何關系?是否對權利要求的保護范圍有限定作用?c.由于“功能模塊構架”權利要求的表現形式上往往會出現“用于……的裝置”或“被配置為……”這樣的措辭,使得對其“功能模塊構架”權利要求的表現形式易與一般功能性限定混淆,導致權利要求的保護范圍更加難于確定。
 
(3)“功能模塊構架”權利要求在司法保護方面存在爭議
 
  在司法實踐中,可以看到上述“功能模塊構架”權利要求范圍的不同解釋。從頗受關注的諾基亞公司訴上海華勤通訊技術有限公司侵害發明專利權糾紛案可以看到,上海中級和高級人民法院對于有關特征是按照一般功能性特征認定和解釋的。
 
  涉案權利要求7涉及:“如權利要求6所述的終端設備,其特征在于:所述終端設備被配置為……用于輸入消息的消息編輯器……”
 
  上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院均認為:由于涉案專利權利要求7包含功能性技術特征,且結合涉案專利說明書及附圖仍然不能確定權利要求7的保護范圍,不應判定被告構成侵權??梢?,法院將“被配置為……”解釋為限定裝置的功能性特征,并結合涉案專利說明書及附圖來尋找裝置本身“被配置為”的具體實施方式和相對于對現有裝置的技術貢獻,以確定權利要求的范圍。這與《指南》對功能模塊構架權利要求的解釋是不同的,《指南》規定功能模塊構架的裝置權利要求不應當理解為“主要通過硬件方式實現該解決方案的實體裝置”。
 
(4)無法滿足創新主體的保護需求
 
  與其他國家相比,對于涉及計算機程序發明,我國現行《指南》允許的權利要求撰寫方式,形式要求更加嚴格,且與其他國家常見的權利要求表征形式不盡相同,這使得我國申請人難于有效利用優先權制度,授權后的權利要求也可能因不符合產品的實際形態,導致侵權認定時出現困難。
 
(二)修改方案和說明
 
 
 
  本次修改主要從以下幾個方面進行:
 
1.將“功能模塊”修改為“程序模塊”
 
  將《指南》第二部分第九章5.2節第二段中的所有“功能模塊”修改為“程序模塊”,目的是為了更好地反映技術本質,避免功能模塊構架的方式與“功能性限定”相混淆。
 
2.明確裝置權利要求的組成部分可以包括程序(軟硬混合)
 
  將《指南》第二部分第九章第5.2節第1段第3句中的“并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能”修改為“所述組成部分不僅可以包括硬件,還可以包括程序”。
 
  在計算機領域,軟件和硬件經常是兩個協同工作的部分。通過修改,明確裝置權利要求的組成部分可以包括程序流程特征,允許申請人直接描述其對軟件的改進,而不將此程序流程特征理解為限定硬件裝置的方法或功能。
 
3.明確“計算機程序本身”的含義,允許“介質+計算機程序流程”的權利要求表達方式
 
  此次修改在《指南》第九章第2節第(1)項中的兩處增加了“本身”兩個字,進一步明確了“計算機程序本身”不同于“涉及計算機程序的發明”,實質上縮小了“計算機程序本身”的外延,允許“介質+計算機程序流程”的權利要求的表達方式。
 
  對于何為“計算機程序本身”,在《指南》第九章引言部分有明確規定。該定義與《計算機軟件保護條例》中對“計算機程序”的定義基本相同。
 
  對于“全部以計算機程序流程為依據”的技術方案,可以寫成: “一種計算機可讀存儲介質,其上存儲有計算機程序(指令),其特征在于,該程序(指令)被處理器執行時實現以下步驟……”;或“一種計算機可讀存儲介質,其上存儲有計算機程序(指令),其特征在于,該程序(指令)被處理器執行時實現權利要求x 所述方法的步驟”。
 
4.刪除第3節的“案例9”
 
  原案例9對現行審查實踐已無指導意義,其更適合用“創造性”進行審查。
 
(三)修改的影響和相關思考
 
 
 
 
 
  通過此次修改,允許申請人以回歸發明的實際形態、更能體現此類發明的發明構思和實質性貢獻的方式撰寫申請文件,豐富了允許的權利要求的撰寫類型,適應了我國經濟社會發展現狀的要求,加強了涉及計算機程序發明的專利保護力度。在修改過程中,引發了對以下問題的思考。
 
1.裝置權利要求中的“程序流程特征”
 
  本領域常見的包括程序流程特征的裝置權利要求,往往是通用計算機設備執行具體程序流程步驟,其應當理解為“執行所述具體流程步驟的裝置”,在這里,程序流程特征被認為是裝置權利要求的組成部分,對權利要求的保護范圍起到限定作用,程序流程特征的限定作用或其對現有技術的貢獻并不取決于該程序流程特征對硬件裝置的結構本身有無影響。
 
  這是因為,涉及計算機程序的發明與一般產品發明實質是不同的。通常,當結構特征不足以充分定義產品權利要求時,允許借助制備方法或功能(用途)特征進行限定。此時,發明的實質仍然是產品本身,方法或功能(用途)限定只是借以限定權利要求的替代方式(替代結構特征),在確定產品權利要求的范圍時,當然要看其對要求保護的產品產生什么影響。但對于涉及計算機程序的發明而言,軟件和硬件是協同工作的兩個部分,發明的實質可以完全是軟件(流程步驟特征),流程步驟特征被認為是裝置(產品)權利要求的組成部分,硬件只是執行程序流程的通用設備,要獲得專利保護并不意味著必須對硬件裝置作出什么改進。
 
  雖然解釋的邏輯不盡相同,其他國家對于包括計算機流程步驟特征權利要求的解釋也是類似的。美國專利審查指南規定,當涉及計算機程序的發明通過功能來表述時(功能是通過計算機程序實現),通常將其理解為執行特定程序的產品(裝置)。
 
  歐洲審查指南規定,在數據處理/計算機程序領域,如果裝置特征是“裝置+功能”(means-plus-function)類型(“裝置,用于……”),該特征將被理解為該裝置專用于(adapted to)實施相關步驟/功能,而不能理解為一般意義上的該裝置適合于(suitable for)實施相關步驟/功能。因此,相對于那些通用數據處理裝置或執行不同流程步驟里的裝置具有新穎性。
 
  日本2002年修改的專利法在第二條第三款中明確:計算機程序屬于產品發明。其審查指南進一步規定,程序、系統和可讀介質權利要求等均屬于產品權利要求,應當按照一般產品權利要求的解釋原則進行理解。
 
  因此,對于此類裝置權利要求,無論理解為“實現特定功能的裝置”或者“專用于”實現所述方法的裝置,流程步驟的特征對于權利要求的保護范圍均是起到限定作用的,在審查中也應基于同樣的理解去進行檢索現有技術和審查“三性”。
 
2.裝置權利要求中的程序流程特征與功能性特征
 
  對于功能模塊構架的裝置權利要求或者“軟硬結合”的裝置權利要求中的流程步驟特征,如前所述,不應理解為限定硬件裝置的功能或方法,而與一般功能性限定混淆。當然,除非有特別的要求,在撰寫方面,也應當盡量避免可能誤引發功能性限定審查意見的標識語, 如“能夠(用于)……”。
 
  對于功能性特征,如果沒有特別規定,一般是參照其字面含義的“最大合理解釋”解釋權利要求范圍。
 
  美國作為首個允許用功能(效果)表述技術特征的國家,其功能性權利要求的認定,審查與解釋自成一套邏輯體系。法律層面,美國專利法第一百一十二條第六款明確規定,對功能性限定權利要求的解釋不同于對一般的功能性特征的“最大合理范圍”的理解,應解釋為包括說明書公開相應的結構、材料和行為或其等同物;其次,只有當申請人申請專利時采用特別的標識語(裝置/步驟+功能),審查員在審查時才適用專利法第一百一十二條第六款(而非一般意義上的第一百一十二條第一款)。在審查過程中,如果有疑問,申請人與審查員可以就其是否“意圖”適用專利法第一百一十二條第六款(或第一百一十二條第一款),或者說適用權利要求功能性特征的特殊解釋原則充分溝通,并達成一致認識;共識一旦達成,在專利侵權中根據實施例及其等同方式確定功能性限定權利要求的保護范圍。
 
  歐洲專利審查指南規定與我國類似,對權利要求的表征不限于結構性特征,功能性特征也是允許的(被認為是上位概括)。除另有規定外,功能性限定一般按照功能性特征的字面含義理解,審查中嚴格審查權利要求是否得到說明書支持。如果根據申請文件記載的內容,所述功能僅能以特定方式實現,而功能性限定使其涵蓋了其他實現方式或者所有實現方式,審查員應提出權利要求不支持的質疑;在專利侵權中根據本領域技術人員(不需創造性能力)能夠想到的實施方式加以解釋。
 
  如果對于裝置權利要求中的程序流程特征是否屬于功能性特征存在疑義,應當通過審查過程使得申請人的理解和審查員的理解達成一致,以免對后續程序造成不必要的困擾。
 
3.計算機程序產品的權利要求
 
  一般而言,計算機程序產品權利要求有以下幾種常見表現類型:
 
【A】 一種計算機程序,當其在計算機上運行時令計算機實現功能A,功能B,功能C,……(計算機程序權利要求);
 
【B】 “一種存儲有計算機程序的計算機可讀存儲介質,其中所述計算機程序使計算機執行步驟A,步驟B,步驟C,……”(計算機可讀介質權利要求);
 
【C】 “一種計算機程序產品,包括計算機程序指令,其中所述計算機程序指令使計算機實現功能A,功能B,功能C,……”(程序產品權利要求);
 
【D】 “一種制造物,包括存儲有計算機程序的計算機可讀介質,所述程序被運行用于執行步驟A,步驟B,步驟C,……”(制造物權利要求,更常見于美國專利申請);
 
【E】 “一種數據流,用于表示下列計算機程序產品,所述計算機程序產品包括:程序代碼段1,用于……;程序代碼段2,用于……”(信號權利要求)。
 
  各國允許的撰寫形式不盡相同,比如,美國審查實踐中允許B、C、D類型權利要求;歐洲審查實踐中允許A、B、C、E類型權利要求,不允許D類型權利要求;日本審查實踐中允許A、B類型權利要求,但根據日本審查指南的規定,當主題名稱是“一種程序”(A類型)時,應撰寫成“一種使計算機執行xx功能的計算機程序”,理由是因計算機程序本身不能實現其功能,因此必須寫入裝置“計算機”。
 
 

  此次《指南》修改,通過允許“介質+計算機程序流程”的撰寫方式,已經能夠對“程序產品”進行比較有效的保護。而對于“計算機程序產品”的主題名稱的含義的理解,各方認識尚未達成共識,其可以理解為程序本身、記錄程序的介質、運行此程序的電子設備等,由此可能導致權利要求保護范圍不清楚。

 

三、關于涉及化學領域發明專利申請審查的若干規定

 
  此次修改,澄清了我國《專利審查指南》(下稱《指南》)第二部分第十章有關“不予考慮”申請日之后補交的實驗數據的誤解,同時明確了對補交實驗數據審查的一般原則。
 
(一)修改背景
 
 
 
  2006版《專利審查指南》修改時,在第二部分第十章3.4節“關于實施例”部分加入了“判斷說明書是否充分公開,以原說明書和權利要求書記載的內容為準,申請日之后補交的實施例和實驗數據不予考慮”。其中“不予考慮”的措辭有時會被誤解為審查員可以直接忽略或不予審查后補交的實驗數據,這與上述規定的本意不符,也不符合審查的實際情況。
 
  因此,有必要通過修改《指南》進一步澄清認識,并且明確對于后補交實驗數據的審查原則。
 
(二) 修改方案及其說明
 
 
 
 
  1.刪除“申請日之后補交的實施例和實驗數據不予考慮”,增加“對于申請日之后補交的實驗數據,審查員應當予以審查”。
 
  在審查過程中,在面對審查員質疑創造性或公開不充分等審查意見時,申請人經常會提供補充實驗數據來證明申請確實具有說明書聲稱的技術效果,或者證明申請相比現有技術具有預料不到的技術效果,具備突出的實質性特點和顯著的進步。
 
  申請人補交實驗數據也是在履行自身的舉證責任,有助于審查員正確認定申請事實,作出客觀公正的審查決定。審查中應當保障申請人舉證的正當權利,并不因實驗數據是在申請日后提交的,就否定其證據資格。因此,此次《指南》修改,明確了“對于申請日之后補交的實驗數據,審查員應當予以審查”。
 
2.加入“補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的”。
 
  此次《指南》修改明確了補交實驗數據的審查原則。
 
  對于何為能夠從專利申請公開的內容中“得到”,需注意考慮以下幾個方面:
 
  首先,從審查的角度來說,要求“補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的”,是先申請制的本質要求。在后補交的實驗數據,不是原始申請記載的內容,其必須與原始申請記載的內容之間存在內在聯系,聯系的橋梁就是技術效果。申請人補交實驗數據的目的通常就是證明發明具有說明書所述的技術效果或者相對現有技術更優異的效果。
 
  其次,是否能夠“得到”的判斷應以原始申請文件公開的事實為依據進行。補充實驗數據所證明的事實,不能超出原始申請文件公開的范圍。補充實驗數據只能是對原始申請文件公開事實,即技術效果的驗證和補充證明,而不能證明一個新的事實。
 
  最后,是否能夠“得到”的判斷應當站位本領域技術人員進行,其結論并不取決于原始申請文件對該技術效果是否有文字記載或記載形式本身。審查員應站位本領域技術人員,綜合考慮現有技術情況、申請文件記載的內容等,認定申請文件公開的事實,判斷技術效果是否公開。而申請事實一旦認定,將成為后續“三性”評判以及權利范圍審查的事實基礎。
 
  需要說明的是,雖然能夠“得到”的判斷不取決于對于技術效果的文字記載或記載形式本身,但是,申請人在原始申請文件中完整描述技術方案,清楚地說明和/或證明技術效果,包括記載實驗方法、實驗樣品或實驗結果等,對審查員認定所述技術效果是否公開是非常有意義的。因為在原始申請文件中記載的這些內容,是審查員判斷技術效果是否公開的重要依據之一,特別是在本領域技術人員無法根據現有技術預測所稱技術效果或用途的情況下。
 
  其他國家的規定和做法也是類似的。美國要求補充實驗數據所證明的技術效果應當在原始申請文件中有“依據”。在歐洲,補充實驗數據所要證明的技術效果應當隱含在原申請中或至少與原始申請中公開的效果有關。對于醫藥用途發明T609/02決定更具體指出,雖然授予專利并不需要化合物能夠治病的絕對證據,如臨床實驗或至少動物實驗的證據,但是,僅僅指出化合物X可以用于治療疾病Y也并不意味著用途充分公開了,至少,專利申請中應當說明化合物可以治療疾病的適宜性,包括提供一些信息如實驗數據等,以證明化合物對疾病的發生發展(機理)具有直接作用或影響,這種作用或影響可以是通過現有技術已知的,也可以是通過本申請內容證明的。
 
3.《指南》章節優化
 
  《指南》修改同時對行文邏輯進行了精細梳理,將原屬于第3.4節的有關補交的實驗數據的內容移至新設的第3.5節。
 
(三)有關問題
 
 
 
  申請人提交實驗數據通常是為了證明某種技術效果,這種技術效果的認定可能與多個法律條款的適用有關,例如,申請人可以以此證明說明書的充分公開,或用于證明權利要求的技術方案取得了預料不到的技術效果等。但是,審查所秉持的原則是一貫的,不論審查員在審查過程中具體適用哪個條款,補充實驗數據所證明的事實,必須是原始申請文件公開的,或者說是所屬技術領域技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的事實,這是先申請制的內在要求。
 

  此次修改的具體位置雖然是在《指南》第二部分第十章有關化學發明的充分公開部分,但是,可以看到這里闡明的是補充實驗數據作為證據與原始申請文件公開的事實之間的關系問題,是基于先申請制本質要求的問題。因此,一般原則上也適用于其他技術領域的類似問題。當然,不同領域有不同的特點,需要根據個案情況具體問題具體分析。

 

四、涉及無效宣告請求的審查

 

  本次修改主要適度放開無效程序中專利文件的修改方式,并相應調整了無效請求人增加無效宣告理由和補充證據的規定。

 
(一)修改背景
 
 
 
  考慮到授權文本權利要求書的公示作用和公眾信賴,無效程序中專利權人的修改方式歷來是需要規范的基本問題之一。
 
  2001版《指南》中明確了專利文件的具體修改方式:修改權利要求書的具體方式一般是指權利要求的刪除、合并和技術方案的刪除。這一規定規范了雙方當事人之間,以及公眾與專利權人之間的權利和義務關系,有利于規范審查程序。
 
  權利要求修改方式非常嚴格,而修改方式的限制可能會導致專利權人無法做出相應合理的修改而面臨專利權被宣告無效的風險。實踐中,專利權人呼吁應當放寬專利文件修改的方式,特別是我國很多申請人撰寫專利申請文件的能力相對不高,這方面的問題更加突出,不利于保護真正的發明創造,會大大挫傷國內申請人創新的積極性。
 
(二)修改方案及其說明
 
 
 
  本次修改主要包括兩方面內容:
 
1.適度放開專利文件的修改方式
 
  對《指南》第四部分第三章第4.6.2節第1段進行修改,在滿足上述修改原則的前提下,修改權利要求書的具體方式一般限于權利要求的刪除、技術方案的刪除、權利要求的進一步限定、明顯錯誤的修正,并進一步進行了定義:權利要求的進一步限定是指在權利要求中補入其他權利要求中記載的一個或者多個技術特征,以縮小保護范圍。
 
  此次修改通過將“權利要求的合并”擴大至權利要求特征的補入,并增加了“明顯錯誤的修正”作為第四種修改方式,客觀上是對原來嚴格的修改方式的放寬。
 
  在《指南》第4.2節和第4.6.3節中將“合并方式修改的權利要求”修改為“刪除以外方式修改的權利要求”,是一種適應性修改。
 
2.調整請求人增加無效宣告理由和補充證據的規定
 
  當專利權人的修改方式放寬后,對無效請求人的一些規定也要作出相應調整:
 
  《指南》第4.2節第(2)項中明確,無效請求人在提出無效請求之日起一個月后,針對專利權人的修改內容增加無效理由時,一般是會被國家知識產權局專利復審委員會考慮的。這具有一定的合理性,因為專利權人進行了修改,無效請求人相應地可以增加無效理由。但是,此次修改強調了“針對修改內容”,也就是說不允許請求人增加一些與此次專利權人的修改無關的理由。
 
  在此次修改中,雖然允許請求人相應地增加無效理由,但是不能補充證據,具體體現在直接刪除了《指南》第4.3.1節中的“以合并方式修改的權利要求”,而沒有修改成“刪除以外方式修改的權利要求”。修改理由是,考慮到請求人在提出無效請求時已經對權利要求書中的全部技術特征進行了充分考慮,而此次修改雖然放寬了專利權人的修改方式,但仍只是權利要求書技術特征的組合,并不允許出現權利要求之外的技術特征,因此原有的證據一般已經足夠。如果允許申請人再次補充證據,將會導致無效程序的不合理延長。當然,無效請求人可以調整證據組合方式,可以補充公知常識性證據。
 
(三)修改的影響
 
 
 
 
 
  《指南》修改草案征求意見過程中,對于是否應當允許專利權人將說明書特征補入權利要求書存在兩方面的意見。有代表認為,應進一步放開修改方式,允許根據說明書和附圖修改權利要求書,其理由主要是美國的司法判例和歐洲異議程序均允許如此,并且這樣修改并不超出原授權文本的范圍而不會損害權利要求的公示性。但另外有一些代表提出了反對意見,認為通過引入說明書中的內容可能導致該專利權無法被宣告無效,使得權利人始終處于不敗之地,權利人通過修改所形成的技術特征組合方案可能是無效申請人或他人在此之前未考慮到的,允許此類修改會造成審查程序的浪費。
 

  綜合考慮有關意見,《指南》進行了如上所述的修改。對此,各方反響非常積極,認為修改響應了業界需求,有利于提升專利質量,促進專利的使用和運營。

 

 

五、專利申請文檔的查閱復制

 
(一)修改背景
 
 
 
  國家知識產權局一直致力于審查信息的公開透明,依法及時公開專利審查過程信息,目前已在國家知識產權局官網上設置了“國家知識產權局綜合服務平臺”,通過此平臺可以滿足申請人、專利權人、代理機構、社會公眾對專利申請審查信息的查詢需求。
 
  與我國《指南》第五部分第四章第5.1節和5.2節規定的內容類似,美歐、日、韓也在法律層面從“應予公開”和“應予保密”對專利文件的查閱復制作了規定,比如日本專利法第186條規定,任何人都可向特許廳長官請求出具與專利相關的證明、文件的副本或者摘抄本,查閱或者摘抄文件。但是,關于下述5類文件,特許廳長官認為有必要保密時不在此限:例如,未公開或公告的專利申請文件或者與專利申請審查有關的文件、商業秘密、有損個人名譽的文件等。韓國專利法第216條規定,任何人可以請求韓國特許廳廳長或者知識產權審判院院長提供專利或者審判的證書,文件的核準副本或者摘錄,或者請求查閱或者復制專利登記薄或者其它文件,但如果涉及沒有被公布或者沒有對公眾開放的專利申請,或者涉及違反公共秩序或者道德的內容,韓國特許廳廳長或者知識產權審判院院長不能同意查閱。
 
  但是,相比其他國家,我國可以查閱復制的專利文件范圍相對有限,調研中也聽到公眾要求放開對檢索報告、優先權文件的查閱復制限制的強烈呼吁。
 
(二)修改方案及其說明
 
 
 
 
1.對于已經公布但尚未公告授予專利權的發明專利申請案卷,擴大查閱復制范圍
 
(1)可以查閱和復制的時間范圍擴大到實質審查程序
 
  刪除了《指南》第五部分第四章第5.2節第(2)項中“直到公布日為止”的規定,從而查閱復制不再限于公布日之前,也就是說本項中實質審查程序中的文件也可以囊括。
 
(2)可以查閱和復制在實質審查程序中向申請人發出的通知書、檢索報告和決定書
 
  在《指南》修改前,在實審階段尚未結束以及最終駁回或撤回的情況下,公眾均無法獲得國家知識產權局專利局發出的實質審查程序的審查意見通知書、決定書和檢索報告。而此次修改則進一步放開了相關規定,以增加審查過程的公開透明,接受公眾監督。
 
2.對于已經公告授予專利權的專利申請案卷,擴大查閱復制范圍
 
  此次修改加入了3處可以查閱復制的內容:一是優先權文件,二是檢索報告,三是申請人或者有關當事人對通知書的答復意見正文之外(包括修改說明和修改文件)的內容。
 
  需要說明的是,在《指南》修改征求意見期間,有反饋意見認為,現實中存在需要查閱優先權的合理需求不能滿足的情況,如無效請求人需要核實授權專利的優先權是否成立來確定無效宣告的理由和證據,但是卻無法自行查閱獲得優先權文件。進一步研究其他國家優先權文件允許查閱復制的情況發現:通過歐洲專利局(EPO)網站上可查到歐洲和歐洲國家優先權文件;如果申請是通過《專利合作條約》(PCT)途徑提交的,可通過世界知識產權組織(WIPO)網站查到該案優先權文件,包括美國臨時申請文件。此外,如果向專利局提出查閱申請并付費可能會查到一些網站上查不到的審查文件包括優先權文件,如日本公眾可以因訴訟、政府機關要求等事由向日本特許廳長官申請出具一些證明文件。經綜合考慮,國家知識產權局最終正式發布的《指南》修改決定在可查閱復制的范圍中增加了優先權文件的內容。
 
  檢索報告是國家知識產權局專利局作出有關審查結論的基礎資料之一,此次修改《指南》也進行了公開,以便于審查過程和結論接受監督。
 
3.刪除原第(5)項限制條款
 

  修改前《指南》第5.2節第(5)項規定“除上述內容之外,其他文件不得查閱或者復制”。這種表述方式過于絕對。此外,第5.1節已經規定了查閱和復制的原則,因此該表述已無必要,故進行了刪除。

 

 

六、因協助執行財產保全而中止的期限

 
(一)修改背景
 
 
 
  根據我國專利法實施細則第87條的規定,國家知識產權局專利局作為有義務協助調查、執行的單位,在接到人民法院作出的民事裁定書和協助執行通知書后,應當中止被保全的專利申請權或者專利權的有關程序。
 
  根據2013年實施的修改后的《民事訴訟法》第一百一十四條的規定,有義務協助調查、執行的單位接到人民法院協助執行通知書后,拒不協助查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產的,人民法院除責令其履行協助義務外,并可以予以罰款。根據第二百四十二條的規定,人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產。2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第487條對財產保全的期限也進行了規定:人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過1年,查封、扣押動產的期限不得超過兩年,查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過3年。
 
  基于以上新修訂法律和發布的司法解釋,本次《指南》修改進行了適應性修改。
 
(二)修改方案及其說明
 
 
 
  基于上述理由,本次修改主要梳理了修改前的《指南》中因協助執行財產保全而中止的期限的有關規定,對第五部分第七章中7.4.2節、7.4.3節和7.5.2節的內容進行了統一調整。
 
  其中,刪除第7.4.2節中“中止期限一般為六個月。自收到民事裁定書之日起滿六個月的,該中止程序結束”“中止程序續展六個月”以及“對于同一法院對同一案件在執行程序中作出的保全裁定,專利局中止的期限不超過十二月,在審判程序中作出的保全裁定,專利局中止的期限可以適當延長”的規定,明確“專利局應當按照民事裁定書及協助執行通知書寫明的財產保全期限中止有關程序。
 
  刪除第7.4.3節中“或者應人民法院要求協助執行財產保全的中止”的規定。新的第7.4.3節表述為:“對涉及無效宣告程序中的專利,應權屬糾紛當事人請求的中止,中止期限均不超過1年,中止期限屆滿專利局將自行恢復有關程序。”也就是說,對于無效宣告程序中,應人民法院要求協助執行財產保全的中止,不再設定不超過1年的限制。
 
  將《指南》第五部分第七章第7.5.2節中的“中止期限為六個月”修改為“中止期限為民事裁定書及協助執行通知書寫明的財產保全期限”。此處修改的理由與7.4節一致,是適應性修改,表明在輪候保全中也同樣適用上述規定。(周胡斌 張憲鋒 陳煒梁)
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